Een ethisch-retorisch dilemma voor advocaten

Het ethos van de verdachte doet ertoe. Maar hoe zit dat met dat van de advocaat? Is de laatste louter een indifferente formele aangever van logisch-juridische argumenten of is er hoe dan ook sprake van een zekere persoonlijke betrokkenheid? Is er een ‘gedeeld ethos’ tussen beiden? Een lastige vraag. Om als advocaat oprecht en geloofwaardig een verdachte te verdedigen dien je retorisch beschouwd op z'n minst de toehoorders het gevoel te geven dat je zelf werkelijk in jouw betoog gelooft. Maar dan is de advocaat ook los van eigen gewin of eigen voordeel persoonlijk betrokken. De advocaat verbindt zich met de verdachte. Ze trekken samen op en brengen een gedeelde overtuiging. Samen trachten ze het publiek te overtuigen. De advocaat is anders gezegd in ethische zin persoonlijk betrokken. En precies omdat anderen willen overtuigen naast logos ook altijd ethos omvat, lijkt deze constellatie een gezamenlijk ethos te impliceren. Dit is interessant omdat het ingaat tegen het zelfbeeld van hedendaagse advocaten en juist aansluit bij hoe men in de oudheid over de advocatuur dacht. Je werd als raadsman geacht persoonlijk betrokken te zijn bij de zaak en jouw ethos ermee te verbinden.

Nu zweren in ons land advocaten de volgende eed: "Ik zweer getrouwheid aan de Koning, gehoorzaamheid aan de Grondwet, eerbied voor de rechterlijke autoriteiten, en dat ik geen zaak zal aanraden of verdedigen die ik in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn." Het laatste deel ervan lijkt onontkoombaar te impliceren dat een advocaat niet voor de onschuld mag pleiten van iemand waarvan de advocaat gelooft dat hij of zij schuldig is. Een advocaat mag dus volgens deze eed bijvoorbeeld geen onschuld pleiten wanneer zijn of haar cliënt hem of haar vertrouwelijk laat weten schuldig te zijn. Het hedendaagse recht lijkt dus wel degelijk tot op zekere hoogte genoemd gedeeld ethos te erkennen. Gelet op het zelfbeeld van hedendaagse advocaten is dit ethisch aspect echter wat meer op de achtergrond geraakt. Het zou daarom goed zijn om wat we ‘het klassieke leerstuk van het gedeelde ethos’ kunnen noemen binnen de advocatuur in ere te herstellen.

Welke ruimte heeft een advocaat die genoemde eed gezworen heeft? Eva is de advocaat van Mark. Laten we aannemen dat het dossier dat aan de rechter en Eva ter beschikking staat ruimte biedt om te pleiten voor Marks onschuld. Vervolgens maakt Eva uit de gesprekken die ze in vertrouwen met Mark heeft op dat hij schuldig is. Op grond van wat hij haar vertrouwelijk vertelt kan Eva niet anders dan geloven dat Mark schuldig is. Wat nu? Eva kan op grond van genoemde eed niet pleiten voor Marks onschuld. Maar misschien kan Eva iets anders doen dan de rechter proberen te overtuigen van zijn onschuld. Misschien kan ze haar woorden steeds zorgvuldig kiezen en zich bijvoorbeeld tijdens de zitting beperken tot uitspraken als "Mijn cliënt beweert onschuldig te zijn en voert daarvoor een aantal gronden aan die ik in wat volgt zal uiteenzetten." Of misschien kan Eva zich beperken tot slechts het op een voor Mark zo gunstig mogelijke wijze doornemen van zijn dossier, om zo te komen tot uitspraken als "In wat volgt zal ik zaken in het dossier van de verdachte uitlichten die kunnen wijzen op zijn onschuld." Op deze manier pleit Eva niet voor Marks onschuld. Ze probeert de rechter niet te overtuigen van de onschuld van Mark. Ze richt zich alleen nog maar op het zo gunstig mogelijk weergeven van Marks standpunt of op het doornemen van het dossier met de rechter op een voor Mark zo gunstig mogelijke wijze. Zo respecteert Eva haar advocateneed terwijl ze toch als advocaat Mark verdedigt.

Er ontstaat zo echter een opmerkelijke situatie. In de eerste plaats ontbreekt door deze afstandelijke benadering het eerdergenoemde gedeelde ethos waardoor op grond van genoemde overwegingen het optreden van de advocaat retorisch problematisch wordt en daardoor niet werkelijk overtuigt. Precies omdat Eva met haar optreden nog altijd wil overtuigen, dwingt de retorica haar bepaalde al te onbetrokken formuleringen te vermijden. Maar belangrijker nog is het volgende. Wat moet een rechter denken van een zaak waarin Mark zegt onschuldig te zijn en zijn advocaat niet eens tracht de rechter te overtuigen van zijn onschuld? Als zelfs de advocaat van de verdachte tegenover de rechter niet probeert de rechter van de onschuld van de verdachte te overtuigen, maar bijvoorbeeld alleen op een voor Mark zo gunstig mogelijke wijze het dossier doorneemt met de rechter, dan moet daar een reden voor zijn. Wat kan deze reden anders zijn dan dat Eva gelooft dat Mark schuldig is en haar advocateneed niet wil schenden? Maar waarom gelooft Eva dat? Waarom gelooft zij dat Mark schuldig is, wetende dat het dossier ruimte biedt voor het pleiten voor Marks onschuld? Een zeer redelijke verklaring voor de rechter is dat Eva op de een of andere manier buiten het dossier om goede redenen heeft om te geloven dat de verdachte schuldig is. En wat kunnen deze redenen zijn? Toch vooral dat de advocaat meer weet dan het dossier vermeldt, en dat zeer waarschijnlijk uit de mond van de verdachte zelf?

Zo komt de verdediging onder druk te staan. Het lijkt dan zelfs iets paradoxaals te hebben. Want de wijze van optreden van de advocaat van de verdachte wordt een sterk aanwijzingsteken voor juist zijn of haar schuld. Het is bijna alsof voor de rechter de advocaat een soort getuige wordt van de schuld van de verdachte. Geen enkele advocaat zal zo'n optreden zien zitten. Men zal dus ofwel voor onschuld moeten gaan pleiten en zo tegen de eed in proberen de rechter van de onschuld van de verdachte te overtuigen, ofwel de zaak helemaal niet in behandeling moeten nemen. Dit is een dilemma waarin geen enkele advocaat terecht wil komen. Er kan dan ook vermoed worden dat een advocaat nooit aan zijn cliënt zal vragen of deze schuldig is en bovendien zal proberen te voorkomen dat zijn cliënt uit zichzelf schuld bekent door direct aan het begin deze op het hart te drukken eventuele schuld niet te bekennen. Want anders ontstaat in het geval van schuld precies genoemd dilemma.